香港證監會建議對《證券及期貨條例》執法制度作重大修訂

2022年6月10日，證券及期貨事務監察委員會（證監會）推出了一項為期2個月的咨詢，主題是關于建議修訂《證券及期貨條例》內與執法相關的條文。

該咨詢文件中的建議影響深遠，包含以下3項主要建議：

• 修訂《證券及期貨條例》第213條，使證監會在根據《證券及期貨條例》第194或196條對某受證監會規管人士行使任何權力后，能夠向原訟法庭申請作出強制令及其他命令（包括投資者補償命令）。該項修訂影響重大。一旦實施，可以準許原訟法庭要求獲證監會發牌或者在證監會注冊的人員（例如首次公開發售保薦人）在違反證監會守則條文及指引的情況下補償投資者；
• 修訂《證券及期貨條例》第103(3)(k)條所載對專業投資者的豁免，務求使有關豁免僅適用于投資產品廣告，而該廣告僅可向事先已獲中介人透過其認識你的客戶及相關程序識別為專業投資者的專業投資者發出。同時會對針對僅出售予或者意圖僅出售予在香港以外人員的投資產品的第103(3)(j)條作出相同的修訂；及
• 擴闊《證券及期貨條例》下內幕交易條文的范圍，以涵蓋：(i)在香港就于境外證券市場上市的證券或其衍生工具進行的內幕交易；及(ii)在香港以外地方進行的內幕交易，前提是當中涉及在上市的任何證券或其衍生工具。

有關修訂建議的意見應于2022年8月12日或之前提交證監會。

第1部分 ─ 對《證券及期貨條例》第213條作出修訂以擴大證監會可針對受規管人士而申請作出補救及其他命令的基礎

證監會建議擴大《證券及期貨條例》第213條，以便其可以向原訟法庭申請作出強制令及其他命令（包括支付補償的命令），而證監會已經根據《證券及期貨條例》第194或196條針對某受規管人士行使其紀律懲處權力。¹

《證券及期貨條例》第213條

根據現行《證券及期貨條例》第213(1)條，證監會可向原訟法庭申請作出多項命令，藉以為因他人違反下列規定而受到影響的人士提供補救：

• 任何有關條文²
• 根據或依據任何有關條文給予或作出的通知、規定或要求；
• 根據《證券及期貨條例》批給的任何牌照或注冊的任何條款或條件；及
• 根據或依據《證券及期貨條例》任何條文施加的任何其他條件。

“有關條文”一詞的定義當中包括以下法例中的任何條文：《證券及期貨條例》，載列有招股章程制度的《公司（清盤及雜項條文）條例》第II部及第XII部；《公司條例》第5部與公司回購自有股份或者為收購自有股份提供財務援助相關的部分；及《打擊洗錢及恐怖分子資金籌集條例》第2部（第6條除外）。

根據第213(2)條能夠作出的命令包括：

• 制止或禁止違反有關條文的命令；
• 飭令某人采取原訟法庭指示的步驟，包括使交易各方回復他們訂立交易之前的狀況的步驟（回復原狀令）；
• 制止或禁止某人進行某項指明財產的交易的命令；
• 委任財產管理人的命令；
• 宣布某一合約無效或可使無效的命令；及
• 指示某人作出或避免作出任何作為，從而確保所作出的任何其他法庭命令獲遵從的命令。

《證券及期貨條例》第 213(8)條進一步規定，原訟法庭除可根據第 213(1)條作出命令或者增發命，或另發命令以取代該命令，飭令該人向任何其他人支付損害賠償。

證監會之前已經成功獲得第213條下規定的回復原狀令對若干個案中遭受財物損失的投資者作出補償。鑒于集體訴訟制度的缺乏，尋求對投資者作出補償已經成為證監會的一項重要方式。例如，在具有里程碑意義的老虎亞洲資產管理公司（Tiger Asia Management LLC）一案中，原訟法庭對該公司及其兩名高級人員發出回復原狀令，要求他們向因其內幕交易而受到影響的投資者支付4,500萬港元，其對此表示接納。³ 證監會亦針對首次公開發售發行人申請回復原狀令，以賠償投資者因首次公開發售招股說明書中的虛假或具誤導性披露而遭受的損失。2012年，原訟法庭針對洪良國際控股有限公司（Hontex International Holdings Company Limited）發出一份回復原狀令，要求其在承認其已違反《證券及期貨條例》第298條（禁止發布可能會誘使訂立證券交易的虛假或具誤導性資料）之后以10.3億港元價格從投資者處回購其首次公開發售股票。不過，鑒于證監會能夠凍結留存在洪良公司香港銀行賬戶的于首次公開發售籌集的10億港元中的8.32億港元，洪良個案仍屬異常。之后，控股股東同意補足該款額為該股份回購提供資金支持。⁴ 但是，更為常見的情況是發行人的可回收資產不足以補償首次公開發售投資者的損失。

《證券及期貨條例》第213條的限制

如某受規管人士被裁定犯失當行為，或根據《證券及期貨條例》第194條及第196條規定并非留任受規管人士的適當人選，則證監會不能申請《證券及期貨條例》第231條下規定的命令，但是導致該裁定的失當行為同時亦違反上述第213(1)條中所述的有關條文，規定或者條件的除外。這意味著某受規管人士違反證監會有關守則及指引（例如《證監會持牌人及注冊人操守指南》（證監會操守指南））的行為（無論嚴重與否），如不屬第213(1)條中載列的情況范圍，則現時不能引起一個訴訟因由。

雖然《證券及期貨條例》第194條及第196條使得證監會能夠針對犯失當行為或者非留任受規管人士適當人選的受規管人士施加一系列紀律制裁，但是該等條文并未賦予證監會法定權力要求該受規管人士采取任何步驟，從而使因該受規管人士的行為而受到不利影響的投資者或客戶回復原狀，或向有關投資者或客戶作出補償，或以其他方式保障有關投資者或客戶的利益。

對《證券及期貨條例》第213條的建議修訂

因此，證監會建議對第213(1)條作出修訂，以：

• 讓證監會在根據第194(1)、194(2)、196(1)或196(2)條對某受規管人士行使任何權力后，能根據新增的第 213(1)條(c)段有額外理據準許其申請作出第 213 條所指的命令；及
• 對第213(2)條作出修訂，以引入多一項命令，以致當證監會根據第194或196條對某受規管人士行使任何權力后，原訟法庭可命令某人士使交易各方回復他們訂立交易之前的狀況。

倘若該等建議獲實施，那么當證監會根據第194或196條行使任何紀律懲處權后，原訟法庭亦能夠命令某受規管人士支付第213(8)條下規定的損害賠償。

建議的其他相應修訂將：

• 對第213(3A)條作出相應修訂，讓證監會在根據第194(1)、194(2)、196(1)或196(2)條對屬開放式基金型公司的董事、投資經理、保管人或次保管人的受規管人士行使任何權力后，能有額外理據申請作出第213條所指的命令；及
• 對第213(7)條作出相應修訂，讓原訟法庭可根據第(1)款作出命令，而不論有關命令所針對的人員是否意圖從事或繼續從事新增的第213(1)(c)條所提述、曾促使證監會行使紀律懲處權的任何新事項（即證監會行使其在第194條或第196條下的權力）。這項相應修訂是以現行第213(7)(a)條（也同樣適用于第213(1)(a)(i)至(v)條中規定的命令）為基礎。

建議修訂條文的影響

鑒于該等修訂將準許證監會向原訟法庭申請命令，要求某受規管人員對因證監會根據第194條或第196條針對某具以下特征的某受規管人員提起的法律程序而遭受財務損失的投資者給予補償：(i)犯失當行為；或(ii)按證監會的意見，并非留任同一類受規管人士的適當人選?！甘М斝袨椤贡粡V泛地界定為包括違反任何相關條文以及從事任何受規管活動方面的行為或者疏忽，且按證監會的意見該等行為或疏忽可能損害投資公眾的利益。此外，違反《證監會操守準則》條文及一般原則能夠成為證監會厘定某受規管人士不再屬適當人選的理據。尤其是，《證監會操守準則》第17.1(c)段規定，證監會在評估首次公開發售保薦人是否屬適當人選時將考慮其是否遵守第17段中規定的保薦人責任（包括盡職審查要求）。

值得注意的是，證監會已經針對若干宗涉及虛假或具誤導性招股章程披露的首次公開發售的保薦人提起了第194條及第196條中規定的紀律行動，原因是該等保薦人違反《證監會操守準則》第17段及《上市規則》中所載列的保薦人進行盡職審查的責任及規定。該等行動的結果是實施了譴責及記錄罰款，包括對摩根士丹利亞洲有限公司（Morgan Stanley Asia Limited）處以的2.24億港元的罰款及對瑞士聯合銀行集團（UBS AG）及瑞士聯合證券香港有限公司（UBS Securities Hong Kong Limited）處以3.75億港元的罰款。目前，證監會如果認為某保薦人違反其責任，則不能夠為投資者尋求補償，除非該保薦人也能被證明違反了其中一項相關規定。根據擬議的第213條的修訂，這種情況將有所改變。

對投資產品的不當銷售及違反《證監會操守準則》中的適當性規定可能同樣會導致證監會尋求為受害的投資者尋求補償。

第2部分–對《證券及期貨條例》第103條內的豁免作出修訂

《證券及期貨條例》第103(1)條規定，任何人在香港或其他地方發出任何廣告、邀請或文件（統稱為廣告），且該人員知道該廣告、邀請或文件載有請公眾買賣各類投資產品（包括但不限于證券，結構性產品及集體投資計劃中的權益，例如基金）的邀請的，即屬犯罪，但如該廣告的發出已獲證監會根據《證券及期貨條例》第105條認可，則屬例外。第103(1)條在按照第(2)、(3)及(5)至(9)款所列明的多個情況下可獲豁免。

2015年，終審法院在太平陽投資顧問（香港）有限公司⁵（Pacific Sun Advisors）個案中對第103(3)(k)條下的專業投資者豁免作出了較證監會認為的基本政策原擬定的更為廣泛的詮釋。第103(3)(k)條就針對證券，結構性產品及集體投資計劃中的權益（將或者計劃將僅向專業投資者售賣）而作出的廣告提供一項對第103(1)條中犯罪規定的豁免。

證監會因太平陽投資顧問（香港）有限公司及其首席執行官在推出已發行予公眾的一只基金的廣告中違反《證券及期貨條例》第103(1)條而對他們提起法律程序。該等廣告未經證監會認可。證監會認為，如要適用第103(3)(k)條中的豁免規定，有關廣告須明確指出相關廣告的投資產品只售予或只打算售予專業投資者。

鑒于與曾計劃只售予或者實際上曾只售予專業投資者的一項投資產品（即該基金）相關的廣告（盡管對專業投資者的該限制并未曾在有關廣告中指出），被告人主張該項豁免適用。

終審法院同意被告人的主張并裁定該項豁免適用。

證監會關于終審法院對第 103(3)(k) 條豁免詮釋的看法

證監會在該咨詢文件中指出，終審法院作出該裁決的結果是第103(3)(k)條中的專業投資者豁免將適用于任何與只轉讓予或擬只轉讓予專業投資者的投資產品有關系的廣告。所以，現時的情況是，即使投資產品不適合散戶投資者及只打算出售予專業投資者，但這些可能不適合散戶投資者的投資產品的未經認可廣告仍然可以向公眾發出。因此，散戶投資者可能會接觸到未經認可的要約或招攬，邀請他們投資不適合他們的高風險或復雜產品。

此外，盡管根據第103(1)條，法律責任會于發出廣告時產生，但實際上卻需待產品已獲出售，以厘定該產品向誰出售及第103(3)(k)條豁免是否適用，才可采取執法行動。證監會還注意到，單單是只向專業投資者出售投資產品的意圖，便足以獲豁免而不受第103(1)條下的認可制度所規限。其認為這令有關制度極難，甚至無法執行，亦與第 IV 部及第 103(1)條（被視為規管投資產品的廣告而非銷售）的目的有所抵觸。

對《證券及期貨條例》第103(3)(j)條及第103(3)(k)條的建議修訂

有鑒于此，證監會建議對第103(3)(k)條作出修訂，以將專業投資者豁免適用于在發出廣告材料的這個時間點上，方式是只向專業投資者發出的該等廣告才可獲豁免遵守認可的規定。

因此如該建議獲實施，那么只出售予及擬只出售予專業投資者的投資產品的未經認可廣告，必須僅可向事先已獲中介人透過其認識你的客戶及相關程序識別為專業投資者的專業投資者發出，而不論有關意圖是否已在有關廣告中列明。不再可能發出針對（例如透過網站）出售予公眾（或部分公眾）的投資產品的廣告，即便該等產品本身將只出售予專業投資者，但是該等廣告的發出已獲證監會認可的情況除外。

證監會還建議對第103(3)(j)條（訂明有關只出售予或擬只出售予在香港以外地方的人的投資產品的豁免）作出相同的修訂，且其措詞與專業投資者豁免相似。

第3部分 – 對《證券及期貨條例》的內幕交易條文作出修訂

《證券及期貨條例》第XIII部第4分部及第XIV部第2分部設立了相對照的民事及刑事內幕交易制度。該兩套制度適用于就：(a)香港上市證券或其衍生工具；及(b)在香港及另一司法管轄區兩地上市的證券或其衍生工具進行的內幕交易?，F行的民事及刑事制度并不適用于就于境外證券市場⁶上市的證券或其衍生工具而在香港干犯屬內幕交易的市場失當行為或罪行，亦沒有明文訂明適用于就香港上市證券或其衍生工具而在香港以外地方干犯構成內幕交易的任何作為。

證監會建議將《證券及期貨條例》下內幕交易條文的范圍擴闊至涵蓋：

1. 在香港就境外上市證券或其衍生工具進行的內幕交易；及
2. 在香港以外地方進行的內幕交易（前提是當中涉及任何香港上市證券或其衍生工具）。

打擊在香港進行的內幕交易的能力下降

證監會在有關咨詢文件中指出，證監會一直只能夠透過向相關司法管轄區的證券規管機構提供情報，來處理涉嫌就境外上市證券或其衍生工具在香港進行的內幕交易個案。然而，此舉并非解決嚴重的境外上市證券或其衍生工具內幕交易案的良策，而當中大部分證據均可在香港搜集。證監會認為其需要能夠直接在香港對有關失當行為進行懲處，藉以發出強烈的阻嚇訊息。

該咨詢文件還給出了證券及期貨事務監察委員會訴楊碧鳳及其他人士 [2019]HKC254一案作為樣例，該案涉及在香港的被告人根據在香港取得的內幕消息，就一家在香港以外地方上市的公司的股份進行交易。由于有關公司并非在香港上市，故相關內幕交易制度并不適用，不過證監會透過證實被告人曾發生違反《證券及期貨條例》第300條（禁止在涉及證券的交易中存在欺詐或欺騙性質的計劃）的情況，成功取得根據《證券及期貨條例》第213條提起的民事法律程序。然而，證監會在有關咨詢文件中指出，第300條所禁止的行為類別與內幕交易條文所禁止的行為類別在概念上存在著一個重要的差異。第300條旨在應對特定人士之間的交易所涉及具欺詐或欺騙性質的作為，而非欺騙整體市場的欺詐及誤導整體市場的行為。因為這個在概念上的差異，可尋求濟助的性質及款額變得不同。例如，在楊碧鳳案中，其中一名被告人作為受信人，透過不當地使用內幕消息，欺詐或欺騙了其主事人（即其雇主 ── 一家香港律師事務所，及其客戶 ── 一家香港銀行），使各被告人（包括其本人）得以從證券交易中獲利。法庭根據第213條所授予的回復原狀令，僅要求該被告人將來自不法交易的利潤退還予有關銀行（即各被告人的欺詐或欺騙行為的受害人之一）。但是，假如可以違反有關內幕交易條文（即第270或291條）為由而尋求回復原狀令，那么該命令便會以使被不法交易影響的受屈投資者回復致他們訂立有關交易之前的狀況作為計算基準。

證監會打擊內幕交易的能力因以下事實進一步受限：《證券及期貨條例》并無明文涵蓋涉及香港上市證券或其衍生工具，而導致違反第270或291條的作為是在香港以外地方發生的內幕交易。內幕交易制度沒有明訂條文指明地域涵蓋范圍，意味著證監會必須采用普通法準則來厘定每宗個案的領域管轄權。⁷ 證監會估計，其在2017年至2021年期間處理的內幕交易個案中，約有61%涉及在香港以外地方、就香港上市證券或其衍生工具進行的內幕交易。因此，建議擴大《證券及期貨條例》內幕交易制度至涵蓋在香港以外發生，關于香港上市證券或其衍生工具進行的任何行為。

與其他主要普通法司法管轄區及《證券及期貨條例》的其他市場失當行為條文的比較

其他主要普通法司法管轄區的內幕交易法例同時規限與當地發行人的證券有關的境外行為，以及與境外發行人的證券有關的當地行為。澳洲，新加坡及英國便是如此。

在《證券及期貨條例》中用以管限其他市場失當行為的條文，包括虛假交易（第274及295條）、操控價格（第275及296條）及操縱證券市場（第278及299條），在地域涵蓋范圍方面亦采納了相若的方針。這些其他市場失當行為條文均明文涵蓋在香港或其他地方作出對香港的金融市場造成影響的不法作為，以及在香港作出對香港以外的金融市場造成影響的不法作為。

因此，證監會建議擴大《證券及期貨條例》下內幕交易條文的涵蓋范圍，會使該等條文與其他主要普通法司法管轄區的相關法例及《證券及期貨條例》的其他市場失當行為條文看齊。建議的修訂亦將加強證監會的監管權力，以打擊于香港進行涉及在中國內地上市的A股（透過內地與香港股票市場交易互聯互通機制買賣）的內幕交易。

證監會關于內幕交易條文的建議

證監會建議：

• 將《證券及期貨條例》第245(2)條（民事制度）及第285(2)條（刑事制度）所界定“上市”的定義修訂為包含境外上市證券或其衍生工具；及
• 在《證券及期貨條例》第 XIII 部及第 XIV 部增訂新條文，以將內幕交易制度的地域涵蓋范圍擴大至包括：(i)涉及香港上市證券或其衍生工具的任何內幕交易作為（不論在何地發生）；及(ii)涉及境外上市證券或其衍生工具的任何內幕交易作為（前提是該等作為中有一項或多于一項在香港發生）。

若該等建議實施，那么目前將內幕交易條文的范圍擴展至在香港以外地方的證券市場進行且涉及兩地上市的香港證券或其衍生工具的交易（《證券及期貨條例》第270(2)條（民事制度）及第291(7)條（刑事制度））的條文將變得冗余。鑒于此，證監會遂建議廢除該兩項條文。

此外，證監會亦建議在《證券及期貨條例》第282條及第306條新增一款，以致就將內幕交易制度的范圍擴大至包含境外上市證券（或其衍生工具）而言（如有關行為在香港發生）的建議而言，若有關人員在有關境外司法管轄區作出的內幕交易行為亦屬違法，那么其將僅對該內幕交易行為負責。此規定與其他類別的市場失當行為的立場相符。

證監會還建議修訂《證券及期貨條例》第271(5)條，即 “場外交易免責辯護”，以致于該免責辯護亦適用于涉及境外上市證券（或其衍生工具）的內幕交易。

目前，第270(2)(b)及291(7)(b)條（關于兩地上市證券或其衍生工具）與第270及291條的其他各款（處理關于純粹就香港上市證券或其衍生工具內幕消息作出的披露），在有關披露內幕消息的犯罪意圖元素的構成方面存在差異。當掌握內幕消息的人知道或有合理因由相信獲披露該內幕消息的人或其他人可能會就有關上市證券或其衍生工具進行交易時，第270(2)(b)及291(7)(b)條下規定的犯罪意圖元素即具備。關乎僅僅在香港上市證券或其衍生工具的其他各款采用的構成因素則較為狹獈，要求披露內幕消息的人須知道或有合理因由相信只有獲披露內幕消息的人會就有關上市證券進行交易。證監會建議將兩項構成因素劃一，采納第270(2)(b)及291(7)(b)條的行文。